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银行出具履约保函的若干问题探讨

银行出具履约保函的若干问题探讨

银行要查实与承包商之间的协作关系与业务往来。原则上讲承包商应在取得保函的银行设立账户,银行才能及时了解承包商的业务运行情况及财务状况,能够决定是否给予担保;在银行提供担保后,可以对承包商资金的使用情况实施监管,防止承包商将项目资金挪作他用,影响项目进行。若真出现代为承包商赔付后, 能得到相应的补偿。

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要求承包商提供一定的保证手段。如要求申请人向银行交存保证金或抵押物品,银行在评定承包商信用等级的基础上,确定提供保证金或抵押品的比例,信用等级高的,取较低比例。反之则取较高比例。银行也可要求申请人提供银行认可的第三方保证 ,以转移自己的风险,第三方可以是申请人的母公司,银行及其它金融机构,也可使用申请人的信贷银额为其提供担保,所谓信贷限额是指银行对借款人规定的无担保贷款的最高额,当然开具保函后承包商的信贷限额将相应减少,

确认承包商承包类似工程的技术经验和工程合同条款的合理性。银行要详细考察承包合同中有关预付款。工程款的支付方式。滞留金、工期、违约延期罚则等的相关约定。若承包商承接的是个全新的工程,不具备组织工的技术经验和技术创新的实力,银行在审查时要谨慎,因为经验不足与苛刻的合同条件,会招致承包商正常履约困难重重,举步维艰,造成不得已而违约的现实。

严格审查承包商的投标报价。如果承包商的中标价格低于次

低报价超过5%以上,就应该引起警惕,分析其原因,如果由于漏算、误算、报价计算错误造成的,就会大大增加承包商的承包风险,承包商就难以按照合同规定的义务来履行,也就相应加大了银行出具履约保函的风险。在国际惯例中,一般要求承包商提交相当于工程总额的10%~15%的履约保函,银行在确定担保额时。要调查承包商的财务状况,如银行存款,应收账款,应付账款,可变现的财产等情情况,要考察承包商的资质信誉承包类似工程的经验技术装备以及管理人员与施工技术人员的素质。最后通过专家打分的办法对

其进行综合评价,确定净担保总额。

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银行在出具的履约保函中,尽量不采用无条件赔付。见索即付等字眼,鉴于世行贷款项目要求提供的履约保证函是无条件赔付。此时银行可要求申请人提交 100%的反担保或保证金足额抵押或质押。在赔付时最好能够规定业主的书面索偿与付款之间有一定的间隔时间,以使承包商有足够的时间与业主谈判,将争端解决在银行赔付之前,以兔造成双方不同程度的损失。在保函中要明确保函的有效期,具体时间也可是监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间;要求业主同意在监理工程师颁发工程移交证书后,可用维修保函来代替履约保函;在征得业主认可的基础上,履约保函的数额可随工程进度的完成而递减,在保函该减额时及时提醒承包商办理减额手续。一旦出现赔付,赔付的总金额不得超过担保额;保函中还得明确规定业主不得将保函转让给第三方,以免发生不必要的合同纠纷。银行出具履约保函的同时,提示承包商要求业主提交工程款支付担保。

银行要认真分析承包商违约的原因,以便防范与化解。据国

外的一些资料统计,在美国1991~1993 共发生 3 万余项因承包商违约而被中止履行合同的事件,分析原因主要有以下几个方面:承包商能力不足,缺乏承包相似工程的施工经验,难以有效地组织技术攻关,从而不敢承担继续履约的风险;由于承包商经营不善或工作疏忽而造成亏损过多,无力继续履约,宁肯牺牲保证金而避免继续履约而造成的巨大损失;承包商在履约一段时间之后,认为所得的利润已够,宁愿舍弃保证金,转而经营其它项目。在国际工程承包中,还会发生偶然的突发事件,如政局变幻,通货膨胀,汇率变化罢工等造成承包商违约。

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承包商违约后银行应取相应的补救措施。这些措施包括银行可直接用承包商的保证金进行赔付或要求反担保的担保人偿还,还可变现承包商的抵押物取得补偿,在担保合同中也可规定担保人赔付保证金后,享有承接工程的权利。如果发现业主与承包商恶意串通,骗取银行提供担保的,银行的责任可以宣告解除,如果业主采用欺诈胁迫等手段,使银行在违背真实意思的情况下签发保函,同样可要求解除。

银行履约保函的管理。银行出具履约保函,并不意味着任务已经完成,认为银行出具保函承担零风险,显然是一种误解。既然保函是一种担保,是担保就有风险。在工程项目的中后期,银行要加大投入相应的时间与精力,因为对项目的检查既可了解项目的进展情况,又可对项目进行过程中的问题及时加以解决,督促承包商严格按合同要求履行义务,检查项目工程款的使用情况,防止与杜绝承包商把工程款挪作他用。及时向承包商收取保费,保费的收取银行可一次或分次向申请人计收,币种为担保同种货币或银行可接受的其它货币。至于保费的收取额度,银行可根据承担风险的大小期限的长短来确定, 一般的做法是按工程合同总价的 01%~ 05%来收取。

最后,银行要加强自身管理,若出现重大疏忽或明知会造成损失的情况下有意造成损失或轻率的行为或不行为,这时银行就得自己承担风险。

银行出具履约保函在我国还是一件新事物,政府主管部门要出台鼓励与优惠政策予以扶持。建立与完善银行全面介入工程担保领域的相关法律法规,加快培养有关工程担保的高素质的专业人才,为我国建筑业全面走向国际市场提供强大后盾。

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