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独立保函的含义与特征

独立保函的含义与特征

1. 独立保函的含义

由于现有法律未对独立保函制度作出明确规定,长期以来司法实践中对独立保函的效力认定不一,有判决支持的,也有不支持的,不支持的理由一般认为独立保函只用于国际贸易等涉外业务中,对于国内业务一般不适用。

但是,根据最新出台的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(下称“《规定》”,2016年12月1日实施),认可独立保函的担保效力,认为独立保函是一般保证和连带责任保证之外的另一种担保方式。该规定第一条,“本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”这也就是说,独立保函本质上银行或非银行金融机构作出的一种附条件的书面承诺,一旦受益人提交符合独立保函的单据,开立人即需承担付款义务。

独立保函具有独立性该规定第三条对独立性进行了列举“ 保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:

(一)保函载明见索即付;

(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;

(三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。

2. 从上述独立保函的含义可知,独立保函与保证不同,突破了传统意义上担保的从属性,即便主合同无效,独立保函的开立人也有可能承担担保责任。具体而言,独立保函具有独立性和单据性两大特征。

首先,独立性是指独立保函是独立运行的单方承诺,保函开立人的付款义务和基础交易关系、开立申请关系相独立、相分离。《规定》第六条第二款规定:“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,人民法院不予支持,但有本规定第十二条情形的除外。”这也就是说,法院在认定开立人的付款义务时,并不需要确认是否存在基础合同违约等情况,但构成独立保函欺诈的不在此列。

其次,独立保函开立人付款义务具有单据性。付款条件是受益人请求付款并提交符合独立保函要求的单据,开立人不像保证人那样享有主债务人的抗辩权及先诉抗辩权,受益人也无需证明基础合同项下存在违约事实。除法定欺诈情形外,开立人只能依据单函不符提出抗辩。《规定》第六条第一款说明了独立保函的单据性原则:“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的,人民法院应予支持”。此外,《规定》还在第七条进一步规定了“表面相符”认定依据,即应以独立保函载明的审单标准进行审查,如未载明,则可参照国际商会确定的审单标准。

独立保函的效力

《规定》第二十三条规定:“当事人约定在国内交易中适用独立保函,一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由,主张保函独立性的约定无效的,人民法院不予支持”,该规定相应于已经认可了独立保函在国内交易中是可以适用的。

虽然上述规定已经明确了独立保函可以适用于国内交易,但并不意味着独立保函的独立性及其排除适用情形已经丧失。因为根据《规定》的要求,独立保函存在欺诈或权利义务终止情形的,开立人可以止付。具体规定如下:

《规定》第十一条:独立保函具有下列情形之一,当事人主张独立保函权利义务终止的,人民法院应予支持:

(一)独立保函载明的到期日或到期事件届至,受益人未提交符合独立保函要求的单据;

(二)独立保函项下的应付款项已经全部支付;

(三)独立保函的金额已减额至零;

(四)开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件;

(五)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。独立保函具有前款权利义务终止的情形,受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的,人民法院不予支持。

第十二条:具有下列情形之一的,人民法院应当认定构成独立保函欺诈:

(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;

(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;

(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;

(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;

(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

从上述规定可知,独立保函是以存在基础交易为前提,如果基础交易不真实,独立保函的开立人可以欺诈为由止付。另外,受益人必须提交符合独立保函要求的单据,否则,保函开立人也可以支付。

独立保函是否适用于信贷业务

由于独立保函起源于国际贸易业务,其定义借鉴《见索即付保函统一规则》(URDG758)《联合国独立保函和备用信用证公约》。在上述规定出台之前,一般认为独立保函只适用于国际贸易业务,不适用于国内业务。

鉴于该规定实施时间不长,是否适用于信贷业务,在司法实践尚未得到检验。但我认为信贷业务中不宜采用独立保函,主要原因在于:独立保函必须基于基础交易,这种基础交易一般为买卖关系。而信贷业务中的借款并不是一种基础交易,所以独立保函不适用于信贷业务领域。

基于上述原因,我认为信贷业务中最好的办法就是要求保证人提供无限连带责任保证担保,注明担保的方式为无限连带责任担保,担保的范围包括本金、利息、罚息、违约金及实现债权的费用。以防将来发生争议时,法院判决认为借贷关系中不适用独立保函,驳回出借人要求保证人承担保证责任的诉讼请求。

综上所述,独立保函目前不仅适用于国际贸易,对于国内业务也同样适用。但对于信贷业务而言,独立保函的是否使用还应当慎重选择。

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